Il common law è la norma relativa al costume o alla tradizione di una comunità. È una fonte di diritto sussidiario dei diritti positivi.
Il diritto positivo sono le norme che sono incluse nei codici legislativi degli Stati. Esempi di questo sono il diritto civile, penale, del lavoro, ecc. E il common law è l'opposto di questo diritto positivo.
Al contrario, il diritto consuetudinario non è un codice chiuso di norme scritte, ma è l'espressione dei costumi dei cittadini di un determinato luogo.
Il common law è l'espressione spontanea del diritto, è una manifestazione del diritto attraverso azioni ricorrenti in un dato luogo. L'origine di queste norme sono le pratiche sociali abituali del popolo.
Il diritto consuetudinario può essere inteso anche come consuetudine legale, è l'insieme dei comportamenti sociali che vengono rispettati e imposti (senza avere una norma imperativa) dalla pratica sociale.
Caratteristiche del diritto consuetudinario
Le note essenziali del diritto consuetudinario sono:
- È un diritto normalmente non scritto.
- È un diritto che non viene creato dagli organi legislativi dello Stato.
- È un diritto che emana dalle persone per le loro azioni.
- È un diritto di lenta conformazione nel tempo.
- Non ha un legislatore per pubblicarlo.
- Di solito è impreciso.
Requisiti di diritto comune
Per comprendere che una pratica o un'usanza sociale diventa parte di questa legge consuetudinaria, è necessario soddisfare determinati requisiti:
- Utilizzato dalla maggior parte o dalla maggior parte della società in un dato luogo.
- Uso continuo e uniforme.
- Deve essere una pratica sociale razionale.
- Deve essere rispettato come se fosse una norma scritta (emanante dagli organi legislativi dello Stato).
Uso del diritto consuetudinario
La dogana ha due grandi usi:
- Praeter legem: Questo uso è quando l'usanza è usata in modo sussidiario alla legge. Tali norme, non rientrando nel catalogo dei codici normativi scritti e osservabili da tutti i cittadini, hanno una funzione sussidiaria.
Cioè, nel caso in cui il diritto positivo di cui è disponibile non possa essere applicato, lo Stato ricorrerà a questo diritto consuetudinario. Poiché il fatto che sia una pratica sociale profondamente radicata ma non predisposta può causare incertezza giuridica (che è un principio fondamentale in uno Stato di diritto) per i cittadini.
- Secundum legem: Questo uso si ha quando la legge scritta non è chiara per l'interpretazione del caso specifico e si usa la consuetudine per interpretarla e quindi poterla applicare nel modo più corretto.
Quando cessa di essere consuetudine legale?
Il diritto consuetudinario decade in diversi casi:
- A causa del disuso, cessa di essere una pratica sociale ripetuta e uniforme nella società. E, di conseguenza, perde il carattere di consuetudine legale.
- Per imposizione di una legge che impone il contrario di questa consuetudine. Ad esempio, perché non viene aggiornato a tempo debito.